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Consulta:

Um edital deste pregão presencial exige que após declarado o vencedor do item, o mesmo tem de apresentar 2 (duas) amostras do item, isso é legal?

Pois este pregão tem mais de 30 itens e isso vai me gerar um custo muito alto, sem que eu tenha a certeza de que item iremos vencer.

É possível impugnar este edital?

Resposta:

É cabível a solicitação de amostra em pregão presencial, desde que previsto no edital e necessário à eficiência do procedimento licitatório. Além disso, a amostra obriga o proponente a manter no fornecimento posterior a qualidade equivalente ou superior.

Todavia, é cabível sustentar que a amostra somente venha a ser exigida da empresa licitante classificada em primeiro lugar, conforme o seguinte excerto do Acórdão nº 491/2005 do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO:

Acórdão nº 491/2005:

“7. Ademais, essa cláusula impositiva não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, que vem entendendo que a exigência de amostra ou protótipos deve ser feita apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar (e não a todos, como ocorreu), de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.666/1993 (v.g. Decisão n. 197/2000 – Plenário – TCU e Acórdãos ns. 1.237/2002,

808/2003 e 99/2005, todos do Plenário).

8. A propósito, calha transcrever trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues no TC 001.103/2001-0, condutor do Acórdão 1237/2002 – Plenário – TCU, que bem ilustra esse posicionamento do Tribunal:

‘A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes.

A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração.

Não viola a Lei 8.666/93 a exigência na fase de classificação de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital'”.

Segundo o doutrinador Marçal Justen Filho: “…a apresentação e o julgamento da amostra deverá ocorrer como última etapa antes de proclamar-se o vencedor do certame. Isso significa que, encerrada a fase de lances, deverá desencadear-se o exame da documentação de habilitação. Somente se passará ao recebimento e avaliação de amostras relativamente ao licitante que preencher todos os demais requisitos para ser contratado. Desse modo, evita-se que sejam promovidas as diligencias relativamente à amostra em face de um licitante que não dispunha de condições de ser contratado por ausência de requisitos de habilitação (.…)”.(Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 137 e 138).

Em conclusão, observo que apresentar duas amostras de cada um dos trinta itens, equivale a apresentar SESSENTA amostras.

Isto não e razoável, não é proporcional, reduz a competição e permite concluir que esta licitação se presta a algum tipo de proveito indevido.

Cabe impugnação ao edital.

(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).