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Em análise a um edital de pregão eletrônico, identificamos a seguinte regra que costumeiramente é utilizada nos pregões presenciais:

REGRA DO EDITAL:

Aberta a sessão, o(a) pregoeiro(a) passará à análise e acolhimento das propostas eletrônicas e em seguida a sua divulgação:

O(A) pregoeiro(a) ao abrir a sessão analisará as propostas eletrônicas, verificando se atendem ao que estabelece o art. 31, IV, do Decreto Estadual n° 7.217/2006, represtinado pelo Decreto Estadual n° 254/2015, em consonância com o art. 4°, VIII da Lei n° 10.520/2002, ou seja, a diferença entre as propostas devem estar dentro de um limite de 10% do menor preço apresentado.

Se não forem verificadas, no mínimo, três propostas de preços nestas condições, o(a) pregoeiro(a) acolherá as melhores propostas subsequentes a do menor preço, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas.

Pergunta: Isso não fere o objetivo do pregão eletrônico, o qual seja ampliar a competitividade com o maior número de licitantes para a sessão de lances?

Efetivamente a regra da seletividade somente pode ser aplicada aos pregões presenciais, jamais aos eletrônicos.

O amparo de tal afirmação pode estar em recente decisão proferida pelo TCU:

2. A desclassificação das licitantes, antes da fase de lances, em decorrência da apresentação de propostas cujos valores são superiores ao valor estimado afronta o disposto no art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002 e no art. 25 do Decreto 5.450/2005.

Representação formulada por licitante impugnara pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), tendo por objeto contratação de serviços de impressão corporativa, com locação de equipamentos e fornecimento contínuo de suprimentos e consumíveis de impressão, com valor anual estimado em R$ 2.569.594,62. Dentre as irregularidades aventadas, apontou-se a desclassificação das empresas participantes em etapa prévia à fase de lances. Ao analisar o mérito, após a oitiva do Iphan, filiou-se o relator à conclusão da unidade técnica, no sentido de que “a desclassificação das licitantes anterior à fase de lances, em decorrência da oferta de valores acima do preço inicialmente orçado violou o art. 25 do Decreto 5.450/2005, segundo o qual o exame da proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação deve ocorrer após o encerramento da etapa de lances, in verbis: ‘Art. 25.  Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital'”. Acrescentou que, além de contrária à legislação, a prática adotada pelo pregoeiro está em desacordo com a jurisprudência do TCU (Acórdão 934/2007 1ª Câmara) e com o próprio edital do certame. Com base nesse fundamento, acolheu o Plenário a proposta do relator de julgar a Representação parcialmente procedente e dar ciência ao Iphan de que “a desclassificação das licitantes, antes da fase de lances, em decorrência da apresentação de propostas cujos valores são superiores ao valor estimado afronta o disposto no art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002 e no art. 25 do Decreto 5.450/2005”.

Acórdão 2131/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

(Colaborou Dra. Christianne Stroppa, advogada especializada em licitações Públicas, Contratos Administrativos e Consultor(a) da RHS LICITAÇÕES).