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Temos uma empresa do grupo que prevê um patrimônio liquido negativo. Essa empresa tem como objetivo a participação em licitações, diante da situação acima podemos ser penalizados por isso/desclassificado do processo? A boa situação financeira poderá será analisada com base em anos anteriores? Quais os impedimentos legais tendo em vista que a empresas tem um foco principal nas licitações.

As exigências de qualificação econômico-financeira não devem ser maiores do que aquelas indispensáveis ao cumprimento das obrigações provenientes do contrato a ser celebrado, após a licitação, conforme a Constituição Federal: “Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

O MINISTERIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO (Departamento de Logística – DELOG/SLTI/MP), expediu orientação aos pregoeiros, presidentes e membros de comissões de licitações, no sentido de que observem o disposto no Art. 44 da Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010:

“Art. 44. O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º do art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação.”

A respeito dos requisitos de habilitação econômico – Financeira, nas Licitações e Contratos  reproduzimos adiante  Orientações e Jurisprudência do TCU.

“De acordo com a Lei de Licitações, na compra de bens para entrega futura, execução de obras ou prestação de serviços, a Administração pode exigir, para efeito de habilitação do licitante, desde que previsto no instrumento convocatório do certame, comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, ou as garantias previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

Essas exigências, que não podem ser cumulativas, não excederão os seguintes percentuais: o capital social mínimo/patrimônio líquido: até 10% do valor estimado da licitação; o garantia de participação da licitação (garantia de proposta): até 1% do valor estimado da licitação.

Na definição de capital social ou de patrimônio líquido a ser exigido, deve o gestor atentar-se para que o percentual estabelecido não restrinja o universo de participantes, ainda que dentro do limite de 10% previsto na Lei de Licitações. Valores correspondentes aos percentuais exigidos deverão estar estabelecidos no ato convocatório.

Com relação ao capital social e patrimônio líquido, é permitido que sejam atualizados desde a data do balanço até a data da apresentação da proposta, por meio de aplicação de índices oficiais estabelecidos no ato convocatório.

Pode a Administração exigir do licitante relação dos compromissos assumidos que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção da disponibilidade financeira da empresa, calculada diante da rotatividade e do patrimônio líquido atualizado.

DELIBERAÇÕES DO TCU

A exigência de capital social mínimo deve obedecer o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação. Acórdão 223/2008 Plenário (Sumário) É legal a exigência de capital social proporcional ao valor total de contrato cujo objeto será executado em mais de um exercício, desde que observado o limite do § 3º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993.  Acórdão 1105/2007 Plenário (Sumário)  Quanto ao detalhamento dos requisitos de qualificação econômico-financeira que deverão ser preenchidos pelas licitantes, a Lei nº 10.520/2002, não possui disciplinamento próprio, razão pela qual afigura-se cabível a aplicação, de forma subsidiária, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 768/2007 Plenário (Sumário) Não cabe condicionar a participação de empresas interessadas em mais de um lote à comprovação de patrimônio líquido de forma cumulativa. Acórdão 484/2007 Plenário (Sumário) As exigências de habilitação devem ser indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Acórdão 112/2007 Plenário (Sumário) É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. É ilegal a exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que referida exigência não consta da Lei nº 8.666/1993. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo. Acórdão 170/2007 Plenário (Ementa)

Abstenha-se de exigir capital social mínimo cumulado com garantia de proposta, em desacordo ao previsto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 2993/2009 Plenário Abstenha-se de exigir, nos editais licitatórios a apresentação de patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, para fins de comprovação de capacidade econômico-financeira, bem como a prestação de garantia como requisito autônomo de habilitação, vez que tal garantia, quando exigida, integra a qualificação econômico-financeira.

Acórdão 1905/2009 Plenário”

(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).